- Na gruncie obowiązującego prawa nie ma praktycznej możliwości konsumpcji transakcji M&A (tzn. w analizowanym przypadku przejęcia będącego przemiotem transakcji majątku Reala przez Auchan - red.), bez uzyskania właściwej zgody antymonopolowej. Tym samym kwestia czasu oczekiwania na decyzję właściwego urzędu jest kluczowa - tłumaczy w rozmowie z serwisem portalspozywczy.pl / dlahandlu.pl Maciej Kożuchowski.

Jak wyjaśnia przedstawicel Kancelarii Gessel, polskie prawo przewiduje co prawda, że przedsiębiorcy są obowiązani do wstrzymania się od dokonania koncentracji jedynie do czasu wydania przez prezesa UOKiK decyzji lub upływu terminu, w jakim decyzja powinna zostać wydana (a więc co do zasady terminu dwóch miesięcy wydłużonego o czas, w którym uczestnicy postepowania udzielają urzedowi dodatkowch, wymaganych przez organ informacji - red.) stwarzając tym samym teoretyczną możliwość zamknięcia transakcji jeszcze przed wydaniem decyzji - jeżeli w ocenie uczestników procesu ustawowy termin na jej wydanie już upłynął. - W praktyce, przy dużych transakcjach realizowanych przez poważnych partnerów, nie zdarza się jednak aby doszło do ich "konsumpcji" bez pewności, że wymagania prawne dla wydania właściwej decyzji przez urząd antymonopolowy zostały spełnione. Pieniądze zainwestowane w taki proces - które "są już na stole" - są po prostu zbyt duże, by ryzykować możliwość nawet teoretycznego uchylenia całej transakcji i nakazania dekoncentracji przez urząd antymonopolowy - czy to polski czy europejski - tłumaczy ekspert.

Z obserwacji Kancelarii Gessel wynika, że w przypadku gdy podmiotem przejmującym jest inwestor finansowy, nie prowadzący działalności na analogicznych rynkach co przedmiot transakcji, Urzędowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów co do zasady wystarczają dwa miesiące na podjęcie decyzji o zgodzie na koncentrację. W przypadku inwestorów branżowych czas ten bywa dłuższy, nie przekracza jednak z reguły 6 miesięcy.

- W analizowanym przypadku, postępowanie zostało przejęte przez polski urząd antymonopolowy w marcu 2013 i trwa do dziś - przy jednoczesnych powtarzających się komunikatach prasowych wskazujących na rychły termin jego zakończenia. Z tej perspektywy, mając na uwadze dotychczasowe praktyki związane z przejęciami m.in. na rynku spożywczym, możemy powiedzieć, że analizowane postępowanie trwa niewątpliwie długo. Taka sytuacja wymaga dużej cierpliwości od obu partnerów biznesowych, którzy jak można się domyślać prawdopodobnie już kilkakrotnie musieli sobie "zaglądać głęboko w oczy" i przekładać wewnętrzny termin skonsumowania przejęcia w oczekiwaniu na decyzję - komentuje Maciej Kożuchowski, radca prawny, managing associate w Kancelarii Gessel.

I dodaje: - Jeśli chodzi o aspekt prawny sprawy to należy wskazać na wyraźną tendencję, w imię której ustawodawca stara się motywować urzędy do szybkiego i sprawniejszego działania i sukcesywnie wdraża kolejne regulacje prawne zmierzające do wyeliminowania bezczynności i przewlekłości postępowań administracyjnych. W polskim systemie prawnym mamy już w tej chwili klika instytucji, które służą "motywowaniu" urzędnika odpowiedzialnego za taki proces do jak najsprawniejszego działania oraz stwarzających przedsiębiorcom możliwość dochodzenia odszkodowań od Skarbu Państwa, jeżeli w ich ocenie, potwierdzonej wyrokiem sądu, doszło do uchybień w w trakcie postępowania administracyjnego. Biorąc pod uwagę terminy jakie upływają w tej sprawie podejrzewam, że obie strony zastanawiają się nad tym i prowadzą wewnętrzne analizy dotyczące możliwości skorzystania z takiej ścieżki.

Zakładając teoretycznie, że w związku z przewlekłoscią komentowanego postępowania antymonopolowego po stronie Auchan doszłoby do powstania szkody to obowiązujące przepisy polskiego prawa - jak również linia orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego - stwarzają możliwość występowania z roszczeniami w tej sprawie. Aby móc ich skutecznie dochodzić, po stronie przedsiębiorców uczestniczących w transakcji jest jednak "do przejścia" kilka kroków. 

- Po pierwsze należy ustalić czy w danej sprawie postępowanie Prezesa UOKiK nie nosi znamion przewlekłości, czyli prowadzenia postępowania w sposób nieuzasadnienie rozciągnięty w czasie (a więc czy zadawanie kolejnych pytań, dopuszczanie kolejnych dowodów oraz wydawanie kolejnych rozstrzygnięć przed wydaniem decyzji, było faktycznie niezbędne dla rozstrzygnięcia całej sprawy). Niezbędne jest tym samym ustalenie czy działania podejmowane są słuszne i prowadzą do ochrony polskiego rynku czy też moga być potraktowane jedynie jako swoiste unikanie odpowiedzialności za podjęcie decyzji. O tym zdecydowałby oczywiście właściwy sąd, o ile tylko przedsiębiorcy zdecydowaliby się skierować tę sprawę na ścieżkę takiego postępowania. Podmiotom przysługuje w tej sprawie skarga na przewlekłość postępowania, którą mogą złożyć do właściwego sądu administracyjnego i to taki sąd dokona oceny postępowania UOKiK w sprawie. Warto przy tym wskazać na dwa postanowienia NSA z 2012 roku, które mogą być istotne dla anlizowanej sprawy - tłumaczy Maciej Kożuchowski.

I wylicza: - Pierwsze z nich (postanowienie NSA z 22 maja 2012 r., GSK 620/12) dotyczyło sprawy postępowania antymonopolowego prowadzonego przeciwko ZAIKS, w której decyzja UOKiK nie została wydawana przez blisko 6 lat. NSA wskazał, że w przypadku bezczynnosci prezesa UOKiK otwarta jest możliwość wniesienia do sądu administracyjnego skargi na bezczynność. W rezultacie, w przywołanym przypadku, sąd ukarał prezesa UOKiK grzywną w wysokości 32 tys. zł i nakazał zakończenie postępowania w terminie 5 miesięcy. Drugie orzeczenie NSA na które chciałem zwrócić uwagę (postanowienie NSA z 26 lipca 2012 r., II OSK 1360/12) wskazało, że nawet jeżeli sprawa została załatwiona merytorycznie (doszło do wydania finalnej decyzji) to sąd administracyjny może i tak ocenić kwestię przewlekłości postępowania - otwierajacego drogę do dochodzenia odszkodowania.

- Oznacza to, że nawet jeżeli w komentowanej sprawie UOKiK wyda decyzję na dniach, to nadal przedsiębiorcy rozpatrujący skutki tak długiego oczekiwania na decyzję, mogą poprosić właściwe sądy o ocenę czy postępowanie trwające 9-10 miesięcy było zgodne z prawem, czy też doszło do naruszenia odpowiednich przepisów. Gdyby sąd uznał, że doszło do takiego naruszenia to możliwe byłoby podnoszenie przez te podmioty roszczeń majątkowych przeciwko Skarbowi Państwa - podsumowuje Maciej Kożuchowski, z Kancelarii Gessel.